Stutta svarið
Opinber samningur fellur ekki sjálfkrafa niður þótt verktaki verði gjaldþrota, missi tiltekið hæfi eða forsendur framkvæmdarinnar bresti. Fyrst þarf að greina hvort samningurinn geti haldið áfram með sama aðila eða þrotabúi hans, hvort annar aðili megi ganga inn í samninginn samkvæmt 90. gr. laga um opinber innkaup eða hvort efna verði til nýs innkaupaferlis.
Við gjaldþrot getur þrotabú almennt tekið við gagnkvæmum samningi. Kaupandinn getur krafist afstöðu þess innan hæfilegs frests og tryggingar fyrir efndum. Þótt þrotabú eða tengt félag sé reiðubúið að halda verkinu áfram leysir það þó ekki úr innkauparéttarlega álitaefninu. Komi nýtt fyrirtæki í stað verktakans þarf það að uppfylla upphaflegar hæfiskröfur án þess að meginefni samningsins breytist verulega.
Missir starfsleyfis, tryggingar eða getu getur talist vanefnd á samningnum. Bresti ytri forsendur má stundum laga samninginn að ófyrirsjáanlegum atvikum, en veruleg breyting á eðli, umfangi eða fjárhagslegu jafnvægi krefst almennt nýs innkaupaferlis. Því þarf oft samhliða samnings- og innkauparéttarmat.
Bindandi samningur hverfur ekki við fyrsta áfall
Grundvallarmunur er á vali bjóðanda og framkvæmd samnings sem þegar hefur komist á. Eftir samningsgerð verður ekki einfaldlega horfið aftur til stöðunnar fyrir útboð og næsti bjóðandi valinn. Í 114. gr. laga nr. 120/2016 er þetta orðað skýrt:
Eftir að bindandi samningur samkvæmt lögum þessum hefur komist á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.
Um gildi samninga, sem stofnað er til samkvæmt lögum þessum, fer að öðru leyti eftir almennum reglum fjármunaréttar.
—
Samningsbundin vanefndaúrræði, almennar reglur fjármunaréttar, afmörkuð heimild 91. gr. og reglur um óvirkni geta engu að síður leitt til slita. Samningurinn heldur gildi þar til lögmæt leið til breytingar eða slita hefur verið valin.
Í reyndi kaupandi daginn eftir endanlega töku tilboðs að afturkalla tilkynninguna og bar fyrir sig mistök. Kærunefndin taldi að bindandi samningur væri kominn á og að einhliða afturköllun felldi hann ekki niður. Ágreiningur samkvæmt almennum reglum heyrði undir dómstóla, en nefndin gæti fjallað um uppsögn samkvæmt 91. gr.
Gjaldþrot: tvö reglukerfi þurfa að standast samtímis
Í lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti er ekki gert ráð fyrir að allir gagnkvæmir samningar falli niður við gjaldþrotaúrskurð. Meginreglan er þessi:
Þrotabúi er heimilt að taka við réttindum og skyldum þrotamannsins eftir gagnkvæmum samningi.
Viðsemjandi þrotamannsins getur krafist að þrotabúið taki afstöðu til þess innan hæfilegs frests hvort það muni nýta heimild sína skv. 1. mgr.
—
Nýti þrotabúið heimildina getur kaupandinn eftir atvikum krafist greiðslu eða tryggingar samkvæmt 92. gr. Nýti búið hana ekki, eða setji ekki tryggingu innan hæfilegs frests, getur viðsemjandinn slitið samningnum samkvæmt 93. gr. Samkvæmt 89. gr. sama lagakafla víkja reglurnar þó ef annað leiðir af öðrum lögum eða eðli réttarsambandsins.
Opinber kaupandi þarf jafnframt að virða samkeppnina sem lá að baki samningnum. Ef sérstakt félag, kaupandi rekstrarhluta eða annar arftaki á að verða nýr samningsaðili reynir beint á d-lið 1. mgr. 90. gr.:
Þegar annað fyrirtæki kemur í stað þess sem kaupandi gerði upphaflegan samning við vegna beitingar endurskoðunarákvæðis, sbr. a-lið, endurskipulagningar á fyrirtæki þar sem annað fyrirtæki, sem uppfyllir forsendur hæfismiðaðs vals, gengur inn í stöðu upphaflegs samningsaðila í heild eða hluta að því tilskildu að slíkt hafi ekki í för með sér aðrar verulegar breytingar á samningi eða vegna þess að kaupandi tekur sjálfur við skyldum aðalverktaka gagnvart undirverktaka.
—
Lögskýringargögn taka af tvímæli um að ógjaldfærni geti verið ein tegund endurskipulagningar sem ákvæðið nær til:
Til nánari skýringar á d-lið 1. mgr. þá verður að telja að slík endurskipulagning á fyrirtæki, þegar annað fyrirtæki gengur inn í stöðu upphaflegs samningsaðila, sé til staðar t.d. við yfirtöku, samruna, kaup eða ógjaldfærni tiltekins fyrirtækis.
—
Ógjaldfærni heimilar því raunverulegt rekstrarframhald, en ekki frjálst val kaupanda á nýjum verktaka.
Þrjú próf þegar nýr verktaki á að taka við
Áður en samningur er færður frá gjaldþrota eða óstarfhæfum verktaka til annars fyrirtækis þarf að minnsta kosti að svara þremur spurningum.
1. Er lögmæt leið til aðilaskipta fyrir hendi?
Skýrt endurskoðunarákvæði, sem var afmarkað fyrir fram, getur heimilað aðilaskipti. Annars þarf endurskipulagningu í skilningi d-liðar 90. gr., svo sem samruna, yfirtöku eða kaup á rekstri vegna ógjaldfærni. Beinn samningur við óskylt fyrirtæki telst almennt ekki slík endurskipulagning.
2. Uppfyllir arftakinn upphaflegar hæfiskröfur?
Nýja fyrirtækið þarf að uppfylla upphaflegar kröfur um starfsréttindi, fjárhagsstöðu og tæknilega getu, og útilokunarástæður mega ekki eiga við um það. Ekki nægir að það geti hugsanlega lokið verkinu.
3. Fylgja aðrar verulegar breytingar með?
Breyting telst meðal annars veruleg ef hún hefði getað laðað að fleiri bjóðendur, raskar fjárhagslegu jafnvægi samningsins verktakanum í hag, víkkar gildissvið hans eða felur í sér óheimil aðilaskipti. Þá mælir 5. mgr. 90. gr. fyrir um nýtt innkaupaferli.
Hæfismissir eftir samningsgerð snýst oftast um vanefnd
Hæfi er metið áður en tilboð er valið. Missi verktakinn síðar starfsleyfi, lögboðna tryggingu eða getu til að vinna verkið er ekki sjálfgefið að velja megi annan bjóðanda. Fyrst þarf að meta hvort samningurinn kveði á um vanefndina, úrbótafrest og rétt til uppsagnar eða riftunar.
Gjaldþrot er útilokunarástæða við innkaupaferli samkvæmt b- og c-lið 6. mgr. 68. gr., en útilokunin er valkvæð. Kaupanda er heimilt að láta hjá líða að beita henni ef unnt er að slá því föstu að fyrirtækið geti staðið við samninginn.
Þessu má ekki rugla saman við b-lið 91. gr., sem heimilar uppsögn ef upphaflega fyrirtækið hefði átt að vera útilokað samkvæmt 1. eða 2. mgr. 68. gr. Þær málsgreinar fjalla um sakfellingu fyrirtækis eða stjórnenda, ekki gjaldþrot samkvæmt 6. mgr. Gjaldþrot eftir samningsgerð fellur því ekki sjálfkrafa undir þá uppsagnarheimild.
Brostnar forsendur geta heimilað breytingu — en ekki dulbúinn nýjan samning
Þegar ytri atvik raska framkvæmd samningsins þarf að flokka breytinguna samkvæmt 90. gr. Helstu leiðirnar eru:
- skýrt endurskoðunarákvæði sem var birt með útboðsgögnum;
- nauðsynleg viðbótarinnkaup sem ekki verða fengin frá öðrum án verulegs óhagræðis eða viðbótarkostnaðar;
- atvik sem kaupandi gat ekki séð fyrir;
- breyting sem er ekki veruleg; eða
- lítil breyting innan bæði viðmiðunarfjárhæða og lögbundins hlutfalls af upphaflegu samningsverði.
Breyting vegna ófyrirsjáanlegs atviks má ekki breyta eðli samningsins í heild. Yfir evrópskum viðmiðunarfjárhæðum gildir jafnframt 50% hámark um tiltekin viðbótarinnkaup og ófyrirsjáanlegar breytingar.
Í hafði sveitarfélag framlengt frest snjómokstursverktaka til að koma eftirlitsbúnaði fyrir í tækjum. Meðal ástæðna voru heimsfaraldur, athugun á persónuvernd og skortur á búnaði. Landsréttur mat áhrif breytingarinnar á samninginn sjálfan:
Að framangreindu virtu verður ekki fallist á að stefnda hafi verið óheimilt að framlengja frest verktaka til að uppfylla skilyrði greinar 5.3 í útboðsgögnum. Telja verður að um óverulega breytingu hafi verið að ræða sem hafði ekki teljandi áhrif á efni þeirra samninga sem gerðir höfðu verið, sbr. til hliðsjónar e-lið 1. mgr. 90. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 4. mgr. sama ákvæðis, sem túlka ber með hliðsjón af 72. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2014/24/ESB um opinber innkaup.
—
Andstæðan sést í . Eldri sorphirðusamningar voru útrunnir og höfðu ekki að geyma heimild til framlengingar. Nefndin taldi áframhaldandi samning fela í sér nýtt samningssamband en ekki breytingu á gildum samningi samkvæmt 90. gr. Framlengingarheimildin var lýst óvirk, þótt framkvæmd væri tímabundið heimiluð vegna brýnna almannahagsmuna þar til nýju innkaupaferli lyki.
Ákvörðunartafla fyrir kaupanda
Taflan dregur saman þau lögfræðilegu atriði sem ráða leiðinni. Hana þarf alltaf að fylla út með staðreyndum viðkomandi samnings, en hún sýnir hvers vegna sama orðið — „gjaldþrot" eða „forsendubrestur" — getur leitt til ólíkrar niðurstöðu.
Niðurstaða
Gjaldþrot eða hæfismissir bindur ekki sjálfkrafa enda á opinberan samning. Samningurinn heldur gildi og þrotabúið getur tekið við efndum. Vilji annað fyrirtæki ganga inn í samninginn þarf það að uppfylla þröng skilyrði 90. gr.: lögmæta endurskipulagningu eða fyrir fram ákveðna heimild, upphaflegt hæfi og engar aðrar verulegar breytingar.
Sama gildir um brostnar forsendur. Ófyrirsjáanlegt atvik eða lítil aðlögun getur heimilað breytingu, en reglurnar mega ekki verða leið til að semja upp á nýtt við valinn aðila. Þegar upphafleg samkeppnisniðurstaða er ekki lengur þekkjanleg í nýja samningnum er svarið yfirleitt nýtt innkaupaferli.
Heimildir
- , einkum 68., 90., 91. og 114. gr.
- , einkum 89.–93. gr.
- , athugasemdir við 90. og 91. gr.
- .
- .
- .
This article provides general legal information, not advice for a specific matter. Laws, facts and procedural deadlines may change the result. Follow the linked primary sources and obtain local advice before acting.