Kurzantwort
Die Wettbewerbskommission (WEKO) kann gegen Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen vorgehen, wenn sie den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und nicht durch wirtschaftliche Effizienz gerechtfertigt sind oder wirksamen Wettbewerb beseitigen. Bei horizontalen Preis-, Mengen- und Gebietsabreden sowie vertikalen Mindest- oder Festpreisen und absolutem Gebietsschutz vermutet das Kartellgesetz (KG) die Beseitigung des Wettbewerbs.
Marktbeherrschung ist nicht verboten. Unzulässig ist ihr Missbrauch, etwa Geschäftsverweigerung, Diskriminierung, unangemessene Preise, Verdrängung, Produktionsbeschränkung oder Koppelung. Seit 2022 erfasst Artikel 7 auch relativ marktmächtige Unternehmen, wenn ein anderes Unternehmen von ihnen in einer konkreten Geschäftsbeziehung so abhängig ist, dass keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten bestehen.
Zusammenschlüsse sind vor Vollzug zu melden, wenn die Umsatzschwellen oder die besondere Schwelle für bereits rechtskräftig marktbeherrschende Unternehmen erfüllt sind. Nach einmonatiger Vorprüfung kann eine viermonatige vertiefte Prüfung folgen. Die WEKO darf untersagen oder Bedingungen und Auflagen anordnen, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann.
Direkte Sanktionen bis zu zehn Prozent des Schweizer Umsatzes der letzten drei Geschäftsjahre treffen Unternehmen bei harten Abreden und Dominanzmissbrauch. Organe werden nicht automatisch persönlich für dieselbe Zuwiderhandlung gebüsst; Artikel 54 und 55 KG erfassen nur bestimmte vorsätzliche Verstösse gegen behördliche Regelungen, Anordnungen, Auskunfts- und Fusionspflichten.
Räumlicher und persönlicher Anwendungsbereich
Das KG gilt für Unternehmen privaten und öffentlichen Rechts, die Kartelle oder andere Wettbewerbsabreden bilden, Marktmacht ausüben oder sich an Zusammenschlüssen beteiligen. Es erfasst auch Verhalten im Ausland, wenn es sich in der Schweiz auswirkt. Ein ausländischer Vertrag oder eine internationale Transaktion kann daher Schweizer Prüfung auslösen.
Unzulässige Wettbewerbsabreden
Artikel 4 KG erfasst rechtlich erzwingbare und nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Neben schriftlichen Kartellen können Informationsaustausch, Preisempfehlungen, Branchenrunden, Algorithmen und Vertriebsbindungen relevant sein.
Abreden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
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Bei horizontalen Abreden über Preise, Mengen oder Marktaufteilung vermutet Artikel 5 Absatz 3 die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs. Absatz 4 enthält dieselbe Vermutung für vertikale Mindest- oder Festpreise und Gebietszuteilungen, die passive Verkäufe gebietsfremder Vertriebspartner ausschliessen. Die Vermutung kann durch nachgewiesenen Innen- oder Aussenwettbewerb widerlegt werden. Dann bleibt zu prüfen, ob die Beeinträchtigung erheblich ist.
Erheblichkeit ist eine Aufgreifschwelle. Gegenstand und Gefährlichkeit der Abrede sind qualitativ, Marktabdeckung und Auswirkungen quantitativ zu würdigen. Je schwerer die qualitative Beschränkung, desto weniger quantitatives Gewicht ist nötig. Das Bundesgericht erklärte im Ticketing-Fall:
Qualitative und quantitative Erheblichkeit verhalten sich wie zwei kommunizierende Röhren. Ist das qualitative Element sehr gewichtig, bedarf es kaum eines quantitativen Elements.
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Eine erhebliche Abrede kann gerechtfertigt sein, wenn sie notwendig ist, um Kosten zu senken, Produkte oder Verfahren zu verbessern, Forschung oder Wissensverbreitung zu fördern oder Ressourcen rationeller zu nutzen, und keine Möglichkeit zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs eröffnet. Unternehmen müssen Notwendigkeit, Verhältnismässigkeit und Effizienzgewinn konkret belegen. Ein bequemes oder profitables Arrangement genügt nicht.
Marktbeherrschung und relative Marktmacht
Marktbeherrschend ist ein Unternehmen, wenn es sich auf einem relevanten Markt in wesentlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern, Lieferanten oder Kunden verhalten kann. Zuerst werden sachlicher, räumlicher und zeitlicher Markt abgegrenzt. Danach zählen Marktanteile, Eintrittsschranken, potenzieller Wettbewerb, Gegenmacht der Marktgegenseite, Netzwerkeffekte, Datenzugang, Wechselkosten und vertikale Integration. Es gibt keine starre Marktanteilsschwelle.
Dominanz durch Markterfolg ist erlaubt. Artikel 7 verlangt zusätzlich ein missbräuchliches Verhalten, das Wettbewerber behindert oder die Marktgegenseite ausbeutet. Das Bundesgericht fasste dies im Pay-TV-Fall zusammen:
Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht. Problematisch wird sie, wenn als qualifizierendes Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutritt.
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Der gesetzliche Katalog nennt insbesondere Geschäftsverweigerung, diskriminierende Konditionen, unangemessene Preise, gezielte Unterbietung, Einschränkung von Produktion oder technischer Entwicklung, Koppelung und Behinderung ausländischer Beschaffung. Die Liste ist nicht abschliessend. Sachliche Gründe können ein Verhalten rechtfertigen, etwa Kapazitätsgrenzen, Bonitätsrisiko, Effizienz oder verhältnismässiger Investitionsschutz; sie müssen detailliert und belegbar sein.
In 2C_683/2023 verweigerte ein vertikal integrierter Rechteinhaber einem konkurrierenden TV-Anbieter schweizerische Eishockeyinhalte. Das Bundesgericht verlangte eine konkrete Behinderung, Kausalität, Unerlässlichkeit des Inputs und fehlende zumutbare Alternative. Eine vollständige Marktverschliessung war nicht nötig. Die Totalverweigerung war unverhältnismässig und weder durch Investitionsschutz noch Effizienz gerechtfertigt.
Relative Marktmacht ist enger und beziehungsbezogen: Ein Unternehmen ist in Bezug auf ein bestimmtes Angebot abhängig, wenn keine ausreichenden und zumutbaren Wechselmöglichkeiten bestehen. Artikel 7 gilt dann ebenfalls, auch ohne Beherrschung des Gesamtmarkts. Die direkten Sanktionen des Artikels 49a nennen jedoch Dominanzmissbrauch, nicht bloss relative Marktmacht; Verstösse können zunächst durch Verfügung oder einvernehmliche Regelung beseitigt und bei deren Missachtung nach Artikel 50 sanktioniert werden.
Vorabklärung und Untersuchung
Das WEKO-Sekretariat kann nach Artikel 26 von Amtes wegen, auf Begehren Beteiligter oder aufgrund einer Anzeige eine Vorabklärung durchführen. Dort besteht kein Akteneinsichtsrecht. Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Präsidiumsmitglied eine Untersuchung. Die Eröffnung wird publiziert; Dritte können sich innert 30 Tagen für eine Beteiligung melden.
Unternehmen müssen Auskünfte erteilen und Urkunden vorlegen. Die Behörden können Beweise erheben und unter den gesetzlichen Voraussetzungen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen durchführen. Eine schriftliche einvernehmliche Regelung wird erst mit Genehmigung der WEKO verbindlich. Andernfalls entscheidet die WEKO auf Antrag des Sekretariats; Beschwerden gehen an das Bundesverwaltungsgericht und danach gegebenenfalls an das Bundesgericht.
Artikel 49a-Sanktionen sind strafrechtsähnlich. Deshalb gelten insbesondere Unschuldsvermutung, rechtliches Gehör und die Garantien der Artikel 6 und 7 EMRK. Das entbindet Unternehmen nicht von gesetzlichen Mitwirkungspflichten, begrenzt aber Beweisverwertung, Vorwurfsklarheit und Zurechnung.
Fusionskontrolle
Ein Zusammenschluss ist vor Vollzug zu melden, wenn die beteiligten Unternehmen zusammen weltweit mindestens zwei Milliarden Franken oder in der Schweiz mindestens 500 Millionen Franken Umsatz erzielen und mindestens zwei Beteiligte je mindestens 100 Millionen Franken Schweizer Umsatz erreichen. Bei Banken und Versicherungen gelten Bruttoerträge beziehungsweise Bruttoprämien. Unabhängig von diesen Schwellen besteht eine besondere Meldepflicht, wenn eine rechtskräftig festgestellte Schweizer Marktbeherrschung vorliegt und der Zusammenschluss den beherrschten, vor-, nachgelagerten oder benachbarten Markt betrifft.
Nach vollständiger Meldung hat die WEKO einen Monat für die Vorprüfung. Bis dahin gilt grundsätzlich ein Vollzugsverbot. Eröffnet sie die vertiefte Prüfung, hat sie grundsätzlich vier Monate; der Vollzug bleibt aufgeschoben, sofern er nicht aus wichtigen Gründen vorläufig bewilligt wird. Das Bundesgericht beschreibt das System so:
Das Prüfungsverfahren ist zweistufig: zuerst eine Vorprüfung innerhalb eines Monats und anschliessend gegebenenfalls das eigentliche Prüfungsverfahren.
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Die WEKO darf untersagen oder mit Bedingungen und Auflagen zulassen, wenn der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb beseitigt werden kann, und keine überwiegende Verbesserung in einem anderen Markt schafft. Der schweizerische Test verlangt damit mehr als eine blosse erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung. Geprüft werden Marktdefinition, Marktanteile, Eintritt, Gegenmacht, Innovation, vertikale Effekte und internationale Wettbewerbsstellung. In 2C_874/2020 war der Zusammenschluss nach vertiefter Prüfung ohne Auflagen zugelassen worden; vor Gericht ging es um die zulässige Veröffentlichung der WEKO-Beurteilung, nicht um eine materielle Untersagung.
Sanktionen für Unternehmen
Direkt sanktionierbar sind Unternehmen, die an einer Abrede nach Artikel 5 Absatz 3 oder 4 beteiligt sind oder ihre marktbeherrschende Stellung nach Artikel 7 missbrauchen. Die Obergrenze beträgt zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dauer, Schwere und mutmasslicher Gewinn beeinflussen die Bemessung; die Sanktionsverordnung konkretisiert Basisbetrag, Dauerzuschlag sowie erschwerende und mildernde Umstände.
Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen.
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Nicht jede unzulässige Abrede ist sofort nach Artikel 49a belegt. In 2C_113/2017 war eine sonstige Ticketing-Abrede nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässig, aber keine Preis-, Mengen-, Gebiets- oder harte Vertikalabrede. Dafür kam zunächst eine Massnahme nach Artikel 30 in Betracht; erst ein Verstoss gegen eine rechtskräftige Anordnung kann Artikel 50 auslösen.
Selbstanzeige und Kooperation können eine Sanktion ganz oder teilweise beseitigen. Ein Compliance-Programm wirkt nicht automatisch schuldausschliessend. Nach 2C_442/2023 kann es nur mildern, wenn es bereits beim Verstoss bestand und wirksame Überwachungs-, Kontroll- und Durchsetzungsmechanismen umfasste.
Für Verstösse gegen Fusionspflichten sieht Artikel 51 bis zu eine Million Franken vor, bei wiederholtem Auflagenverstoss bis zu zehn Prozent des schweizerischen Gesamtumsatzes. Unrichtige oder verweigerte Auskünfte können das Unternehmen bis zu 100'000 Franken kosten.
Persönliche Verantwortung von Organen
Artikel 49a richtet die direkte Kartellsanktion an das Unternehmen. Verwaltungsräte, Geschäftsleiter und Mitarbeitende werden nicht allein deshalb persönlich mit demselben umsatzbezogenen Betrag belegt, weil sie eine Abrede verhandelten oder den Missbrauch ausführten. Ihre Handlungen und Organisationsmängel werden dem Unternehmen zugerechnet.
Die persönliche Strafbarkeit nach Artikel 54 ist enger: Wer vorsätzlich einer einvernehmlichen Regelung, rechtskräftigen Verfügung oder einem Rechtsmittelentscheid zuwiderhandelt, riskiert Busse bis 100'000 Franken. Artikel 55 sieht bis 20'000 Franken für vorsätzliche Missachtung einer Auskunftsverfügung, Vollzug eines meldepflichtigen Zusammenschlusses ohne Meldung oder Verstösse gegen Fusionsverfügungen vor. Daneben können je nach Sachverhalt Submissions-, Korruptions-, Betrugs-, Geheimnis- oder Organhaftungsregeln greifen. Unternehmen sollten Zuständigkeiten, Freigaben und Befolgung behördlicher Anordnungen deshalb personenbezogen dokumentieren.
Fazit
Die WEKO kann erhebliche, nicht gerechtfertigte Abreden untersagen, Dominanz- und Abhängigkeitsmissbrauch stoppen und meldepflichtige Zusammenschlüsse prüfen. Direkte Zehn-Prozent-Sanktionen sind auf harte Abreden und Dominanzmissbrauch begrenzt; andere Verstösse werden durch Massnahmen und deren Durchsetzung erfasst. Fusionskontrolle beginnt vor Vollzug und läuft in einer einmonatigen Vor- sowie möglichen viermonatigen Hauptprüfung. Persönliche Bussen für Organe setzen besondere vorsätzliche Pflicht- oder Anordnungsverstösse voraus. Gute Compliance trennt diese Tatbestände, dokumentiert wirtschaftliche Gründe und reagiert früh auf Schweizer Auswirkungen.
Quellen
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