Kurzantwort
Im privaten Schweizer Arbeitsrecht gilt grundsätzlich Kündigungsfreiheit. Eine ordentliche Kündigung braucht meist keinen sachlichen Grund, darf aber nicht auf einem verpönten Motiv beruhen oder in schwer treuwidriger Weise ausgesprochen werden. Artikel 336 OR erfasst insbesondere Kündigungen wegen einer persönlichen Eigenschaft, wegen der Ausübung verfassungsmässiger Rechte, zur Vereitelung arbeitsrechtlicher Ansprüche oder als Reaktion darauf, dass eine Person solche Ansprüche nach Treu und Glauben geltend macht. Auch rechtmässige Gewerkschaftstätigkeit, die Stellung als gewählte Arbeitnehmervertretung und unterlassene Konsultation bei einer Massenentlassung sind besonders geschützt.
Eine missbräuchliche Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis trotzdem. Die typische Rechtsfolge ist eine gerichtlich festgesetzte Entschädigung von höchstens sechs Monatslöhnen. Dafür muss die gekündigte Person spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist schriftlich Einsprache erheben und innerhalb von 180 Tagen nach Ende des Arbeitsverhältnisses klagen.
Anders wirken die Sperrfristen des Artikels 336c OR: Eine Arbeitgeberkündigung während einer geschützten Zeit nach der Probezeit ist nichtig. Dazu gehören begrenzte Zeiten bei unverschuldeter Krankheit oder Unfall, Schwangerschaft und Mutterschaft, bestimmten Betreuungsurlauben sowie Militär-, Schutz- oder Zivildienst. Beginnt die Sperrfrist erst nach wirksamer Kündigung, wird die laufende Kündigungsfrist unterbrochen.
Bei geschlechtsbezogener Diskriminierung gilt zusätzlich das Gleichstellungsgesetz (GlG). Eine diskriminierende Entlassung führt grundsätzlich zu einer Entschädigung, nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Eine Vergeltungskündigung nach einer Diskriminierungsbeschwerde ist dagegen anfechtbar; hier kann das Gericht provisorische und letztlich definitive Weiterbeschäftigung ermöglichen. Öffentlich-rechtliche Anstellungen folgen dem jeweiligen Personalrecht und können weitergehende Aufhebung oder Wiedereinstellung vorsehen.
Vier verschiedene Prüfungen
„Unwirksam“, „missbräuchlich“ und „diskriminierend“ sind keine austauschbaren Begriffe. Eine Kündigungsakte sollte vier Fragen getrennt beantworten:
- Wurde ordentlich oder fristlos gekündigt, und wurden Form, Frist und Termin eingehalten?
- Fiel die Erklärung in eine gesetzliche Sperrfrist und ist sie deshalb nichtig?
- War das entscheidende Motiv nach Artikel 336 OR missbräuchlich?
- Greift ein Spezialgesetz wie das GlG oder öffentliches Personalrecht ein?
Mehrere Regeln können nebeneinander anwendbar sein. Eine Kündigung nach Ablauf einer Krankheitssperrfrist kann wirksam, aber aus einem anderen Motiv missbräuchlich sein. Während der Sperrfrist ist sie dagegen nichtig.
Missbräuchliche Kündigung nach Artikel 336 OR
Artikel 336 OR nennt verpönte Motive. Geschützt sind persönliche Eigenschaften, sofern sie nicht mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen oder die Zusammenarbeit wesentlich beeinträchtigen. Dazu können etwa Herkunft, Alter, Religion, sexuelle Orientierung, eine Behinderung oder eine Krankheit als persönliche Eigenschaft gehören. Die Norm ist jedoch kein allgemeines Verbot jeder nachteiligen Unterscheidung: Ein nachweisbarer Zusammenhang mit der Arbeitsfähigkeit oder der betrieblichen Zusammenarbeit kann relevant sein.
Weitere Tatbestände sind die Ausübung eines verfassungsmässigen Rechts, die Vereitelung entstehender Ansprüche und die Rachekündigung, weil eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis in guten Treuen geltend gemacht hat. Auf Arbeitgeberseite kommen der Schutz rechtmässiger Gewerkschaftstätigkeit, gewählter Arbeitnehmervertreter und die Konsultationspflicht bei Massenentlassungen hinzu. Die gesetzliche Liste ist nach der Rechtsprechung nicht vollständig; ein krass treuwidriges Vorgehen oder eine schwere Persönlichkeitsverletzung beim Kündigen kann ebenfalls genügen.
Das Bundesgericht fasste den Ausgangspunkt im Urteil 4A_295/2024 vom 20. August 2024 so zusammen:
Damit gilt das Prinzip der Kündigungsfreiheit. Es bedarf grundsätzlich keiner besonderen Gründe, um zu kündigen. Ihre Grenzen findet die Kündigungsfreiheit im Missbrauchsverbot.
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Entscheidend ist das wirkliche Motiv. Der verpönte Grund muss eine entscheidende Rolle gespielt haben. Die gekündigte Person trägt grundsätzlich die Beweislast; weil innere Motive selten direkt dokumentiert sind, werden zeitliche Nähe, widersprüchliche Begründungen, interne Nachrichten und Vergleichsfälle wichtig.
Krankheit: Sperrfrist und Missbrauch sind getrennt
Krankheit macht eine Kündigung nicht dauerhaft unmöglich. Während der gesetzlichen Sperrfrist darf die Arbeitgeberin nach der Probezeit nicht kündigen. Nach deren Ablauf ist eine Kündigung wegen fortdauernder Beeinträchtigung der Arbeitsleistung grundsätzlich möglich. Sie kann ausnahmsweise missbräuchlich sein, etwa wenn der Arbeitgeber die Krankheit durch eine schwere Verletzung seiner Fürsorgepflicht direkt verursacht hat.
In 4A_295/2024 hatte der Arbeitnehmer nach einem Burnout die Arbeit reduziert wiederaufgenommen; die Arbeitgeberin kündigte auf das Ende der Sperrfrist. Das Bundesgericht bestätigte, dass die behauptete Fürsorgepflichtverletzung und eine Rachekündigung nicht bewiesen waren. Das Urteil stellt keine allgemeine Erlaubnis zur Kündigung psychisch erkrankter Personen dar. Es zeigt vielmehr, dass Ablauf der Sperrfrist, Kündigungsmotiv, Kausalität und Beweise separat geprüft werden.
Sperrfristen: Wann eine Kündigung nichtig ist
Artikel 336c OR schützt nach Ablauf der Probezeit vor einer Arbeitgeberkündigung:
- während schweizerischen obligatorischen Militär-, Schutz- oder Zivildienstes und bei mehr als elf Diensttagen zusätzlich vier Wochen davor und danach;
- bei unverschuldeter vollständiger oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit oder Unfall: 30 Tage im ersten Dienstjahr, 90 Tage im zweiten bis fünften und 180 Tage ab dem sechsten Dienstjahr;
- während der Schwangerschaft und 16 Wochen nach der Niederkunft;
- bis zum Ende eines verlängerten Mutterschaftsurlaubs nach Artikel 329f Absatz 2 OR;
- während des Anspruchs auf Betreuungsurlaub für ein gesundheitlich schwer beeinträchtigtes Kind, höchstens sechs Monate ab Beginn der Rahmenfrist;
- während einer mit Zustimmung des Arbeitgebers ausgeübten, vom Bund angeordneten Hilfsaktion im Ausland.
Die Rechtsfolge ist scharf:
Die Kündigung, die während einer der in Absatz 1 festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist nichtig; ist dagegen die Kündigung vor Beginn einer solchen Frist erfolgt, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht abgelaufen, so wird deren Ablauf unterbrochen.
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Eine nichtige Erklärung entfaltet keine Beendigungswirkung. War die Kündigung vorher wirksam zugegangen, ruht nur der noch laufende Fristenlauf und setzt sich nach Ende des Schutzes fort; ein vertraglicher Endtermin kann sich bis zum nächsten Monats- oder Wochenende verschieben. Wiederholte Krankheiten lösen nicht beliebig neue Schutzzeiten aus: Ursache, Dienstjahr, Überlappungen und bereits verbrauchte Tage müssen konkret berechnet werden.
Artikel 336c beschränkt grundsätzlich die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber. Eine Kündigung durch die Arbeitnehmerin ist nicht spiegelbildlich gesperrt; Artikel 336d OR enthält nur eine enge Sonderregel für die notwendige Vertretung eines dienstleistenden Arbeitgebers oder Vorgesetzten. Befristete Verträge enden grundsätzlich zum vereinbarten Termin. Bei fristloser Auflösung gelten die Artikel 337 ff. OR, nicht einfach die Sperrfristlogik.
Entschädigung und die zwei Verwirkungsfristen
Die missbräuchliche ordentliche Kündigung bleibt gültig. Artikel 336a OR bestimmt:
Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht.
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Das ist eine Obergrenze, kein Regelsatz. Das Gericht berücksichtigt namentlich Schwere, Folgen, Anstellungsdauer und Verhalten beider Seiten. Andere Schadenersatzansprüche brauchen einen eigenen Rechtsgrund und Schaden. Bei unterlassener Konsultation im Rahmen einer Massenentlassung gilt eine Obergrenze von zwei Monatslöhnen.
Artikel 336b OR verlangt zwei rechtzeitige Schritte:
- schriftliche Einsprache bei der kündigenden Partei spätestens bis zum Ende der Kündigungsfrist;
- Klage binnen 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn keine Einigung über dessen Fortsetzung gelingt.
Beide Fristen sind anspruchskritisch. Eine bloss mündliche Beanstandung oder ein erst nach Ablauf versandtes Schreiben genügt nicht. Die Einsprache sollte Kündigung und Missbrauchsvorwurf klar erkennen lassen und beweisbar zugestellt werden.
Diskriminierende Entlassung nach dem GlG
Artikel 3 GlG verbietet direkte und indirekte Benachteiligung aufgrund des Geschlechts, namentlich unter Berufung auf Zivilstand, familiäre Situation oder Schwangerschaft. Das Verbot gilt ausdrücklich auch für die Entlassung. Im Urteil 4A_597/2023 vom 15. Mai 2024 erläuterte das Bundesgericht: Direkt diskriminierend ist eine Behandlung, die ausdrücklich an das Geschlecht oder ein nur von einem Geschlecht erfüllbares Kriterium anknüpft und sachlich nicht gerechtfertigt ist; indirekte Diskriminierung liegt bei einer formal neutralen Regel vor, die überwiegend ein Geschlecht ohne sachliche Rechtfertigung benachteiligt.
Bei einer diskriminierenden Kündigung eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses gewährt Artikel 5 GlG grundsätzlich nur eine Entschädigung. Sie wird anhand des tatsächlichen Lohnes berechnet und ist auf sechs Monatslöhne begrenzt. Das Arbeitsverhältnis wird dadurch nicht automatisch fortgesetzt. Die Beweislasterleichterung des Artikels 6 GlG gilt auch für Entlassungen: Wird Diskriminierung glaubhaft gemacht, muss die Arbeitgeberseite den Gegenbeweis führen. Sie gilt nicht in gleicher Weise für sexuelle Belästigung oder die Ablehnung einer Anstellung.
Das GlG ist ein spezieller Schutz für geschlechtsbezogene Diskriminierung. Für andere persönliche Merkmale bestehen im privaten Arbeitsrecht insbesondere Artikel 336 und der Persönlichkeitsschutz nach Artikel 328 OR; die Schweiz kennt aber kein einheitliches privates Beschäftigungs-Antidiskriminierungsgesetz, das alle denkbaren Merkmale mit denselben Rechtsfolgen erfasst.
Vergeltung nach einer Diskriminierungsbeschwerde
Artikel 10 GlG schafft die wichtige Ausnahme vom Grundsatz „Entschädigung statt Arbeitsplatz“. Eine Arbeitgeberkündigung ist anfechtbar, wenn sie ohne begründeten Anlass auf eine innerbetriebliche Diskriminierungsbeschwerde oder die Anrufung einer Schlichtungsstelle oder eines Gerichts folgt. Der Schutz läuft während des innerbetrieblichen, Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens und noch sechs Monate danach.
Das Gericht kann die provisorische Wiedereinstellung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers für die Dauer des Verfahrens anordnen, wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Kündigung erfüllt sind.
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Die Kündigung muss vor Ende der Kündigungsfrist angefochten werden. Wird sie aufgehoben, kann das Arbeitsverhältnis weiterbestehen. Die betroffene Person darf während des Verfahrens auf die Weiterbeschäftigung verzichten und stattdessen die Entschädigung nach Artikel 336a OR verlangen. Das macht Wiedereinstellung zu einer echten, aber eng auf die GlG-Vergeltung zugeschnittenen Option — nicht zur normalen Folge jeder missbräuchlichen oder diskriminierenden Kündigung.
Fristlose und öffentlich-rechtliche Entlassung
Eine fristlose Kündigung verlangt einen wichtigen Grund nach Artikel 337 OR. Fehlt er, endet das Arbeitsverhältnis im privaten Recht dennoch sofort; Artikel 337c OR gewährt grundsätzlich den Lohn bis zum ordentlichen Endtermin, abzüglich ersparter oder anderweitig erzielter Einkünfte, sowie eine zusätzliche Entschädigung von höchstens sechs Monatslöhnen. Das ist von Artikel 336a zu unterscheiden.
Bei Bund, Kantonen, Gemeinden und öffentlich-rechtlichen Anstalten entscheidet das Personalstatut. Es kann rechtliches Gehör, Beschwerdefristen, Aufhebung, Weiterbeschäftigung oder besondere Entschädigungen vorsehen. Das OR-Schema darf nicht ungeprüft übertragen werden.
Praktische Sofortmassnahmen
Gekündigte Personen sollten Zugangsdatum, Kündigungsfrist, Dienstjahre und mögliche Sperrfristen sofort berechnen; die schriftliche Einsprache nicht bis zur Klärung aller Beweise aufschieben; Arztzeugnisse, Beschwerden, Forderungen, Antworten, Bewertungen und interne Kommunikation sichern; und klären, ob OR, GlG, Gesamtarbeitsvertrag oder öffentliches Personalrecht gilt.
Arbeitgeber sollten Entscheidungsgründe dokumentieren, Sperrfristen und Spezialschutz prüfen sowie widersprüchliche Nachbegründungen vermeiden.
Fazit
Schweizer Kündigungsschutz arbeitet mit unterschiedlichen Rechtsfolgen. Missbrauch nach Artikel 336 OR führt regelmässig zu Entschädigung, nicht Wiedereinstellung. Eine Kündigung in der Sperrfrist ist nichtig. Geschlechtsdiskriminierung untersteht zusätzlich dem GlG; dessen Vergeltungsschutz kann ausnahmsweise zur Aufhebung der Kündigung und Weiterbeschäftigung führen. Das richtige Ergebnis hängt deshalb nicht nur vom Kündigungsgrund ab, sondern ebenso von Zeitpunkt, Verfahrensschritten, Beweis und dem anwendbaren privaten oder öffentlichen Personalrecht.
Quellen
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