Kurzantwort
Schweizer Gerichte entscheiden nicht nach der Überschrift „Freelance“, „Partner“ oder „Berater“, sondern nach der tatsächlich gelebten Beziehung. Im Privatrecht kennzeichnet den Arbeitsvertrag vor allem Arbeit auf Zeit im Dienst einer anderen Person: organisatorische Eingliederung, Weisungs- und Kontrollbefugnis, persönliche Leistungspflicht und Lohn stehen selbstständiger Organisation und eigenem Unternehmerrisiko gegenüber. Kein Einzelmerkmal ist stets entscheidend; Vertragsinhalt und Praxis werden insgesamt gewürdigt.
Die sozialversicherungsrechtliche Statusprüfung ist eigenständig. Für AHV-Zwecke zählen die wirtschaftlichen Gegebenheiten, nicht die zivilrechtliche Vertragsbezeichnung. Unselbstständigkeit spricht für sich, wenn die Person arbeitsorganisatorisch oder wirtschaftlich abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Selbstständigkeit setzt typischerweise Auftreten in eigenem Namen, eigene Preis- und Kundenpolitik, erhebliche Investitionen oder Fixkosten, eigenes Personal und tatsächliche Tätigkeit für mehrere Kunden voraus.
Bei Plattformarbeit können Algorithmen und App-Regeln Weisungen und Kontrolle ersetzen. Freie Login-Zeiten machen eine Person nicht automatisch selbstständig. Bei Beraterinnen und Beratern sind Projektorganisation, Ergebnis- oder Zeitpflicht, Stellvertretung, Kundenzugang und Risiko zentral. Ein Gesellschafter kann Arbeitnehmer seiner Gesellschaft sein; beherrscht er sie wirtschaftlich vollständig, fehlt privatrechtlich jedoch häufig die erforderliche Unterordnung. Grenzüberschreitend sind zusätzlich anwendbares Vertragsrecht, Gerichtsstand, Bewilligung, Steuer und das koordinierte Sozialversicherungssystem zu bestimmen. Ein Statusentscheid in einem Bereich bindet die anderen nicht automatisch.
Privatrechtlicher Ausgangspunkt: Artikel 319 OR
Das Obligationenrecht (OR) definiert den Einzelarbeitsvertrag so:
Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitgebers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes.
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„Im Dienst“ weist auf ein Subordinationsverhältnis. Die Arbeitgeberin kann innerhalb von Vertrag und Gesetz Ziele, Organisation, Zeit, Ort oder Ausführung bestimmen und die Leistung kontrollieren. Die Person stellt ihre Arbeitskraft während einer Zeitspanne zur Verfügung; sie schuldet nicht zwingend einen bestimmten wirtschaftlichen Erfolg.
Davon unterscheiden sich insbesondere:
- Auftrag nach Artikel 394 OR: sorgfältige Besorgung eines Geschäfts oder Dienstes, grundsätzlich mit grösserer fachlicher und organisatorischer Selbstständigkeit; kein Erfolg geschuldet.
- Werkvertrag nach Artikel 363 OR: Herstellung eines bestimmten Werks oder überprüfbaren Erfolgs gegen Vergütung.
- Agentur, Mäklervertrag und andere Vertriebsformen: eigene gesetzliche Typen mit Mischmerkmalen.
Die Abgrenzung erfolgt funktional. Ein hoch qualifizierter Spezialist kann fachlich völlig frei und dennoch organisatorisch Arbeitnehmer sein. Umgekehrt machen detaillierte Leistungsanforderungen einen Werkunternehmer nicht automatisch zum Angestellten. Entscheidend ist, wer Ablauf und Ressourcen beherrscht, Risiken trägt und am Markt auftritt.
Die wichtigsten tatsächlichen Indizien
Für ein Arbeitsverhältnis sprechen häufig:
- feste oder faktisch vorgegebene Einsatzzeiten, Präsenz- oder Annahmepflichten;
- persönliche Arbeitspflicht und beschränkte Stellvertretungsmöglichkeit;
- laufende Weisungen, Berichte, Bewertungen, Qualitätskontrolle und Sanktionen;
- Eingliederung in Teams, Systeme, E-Mail, Arbeitsplätze und Kundenorganisation;
- vom Unternehmen gesetzte Preise, Inkasso und Kundenzuteilung;
- regelmässige Vergütung ohne erhebliches Verlust- oder Delkredererisiko;
- Abhängigkeit von einem Auftraggeber und fehlender eigener Marktauftritt.
Für Selbstständigkeit sprechen eher eigene Geschäftsräume oder wesentliche Betriebsmittel, selbst beschäftigtes Personal, frei verhandelte Preise, eigene Werbung und Kundenakquisition, mehrere tatsächliche Auftraggeber, freie Auswahl und Gestaltung der Aufträge sowie Fixkosten und Verlustrisiken unabhängig vom persönlichen Arbeitseinsatz.
Rechnungstellung, Handelsregistereintrag, Mehrwertsteuernummer, eigene Sozialversicherungsanmeldung oder vertraglicher Verzicht auf Arbeitnehmerrechte sind Indizien, aber nicht dispositiv. Zwingendes Arbeitsrecht kann nicht durch ein Etikett ausgeschlossen werden. Werden Arbeitsleistungen auf Zeit entgegengenommen, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten sind, kann Artikel 320 Absatz 2 OR einen Arbeitsvertrag auch ohne schriftliche Vereinbarung entstehen lassen.
Sozialversicherung: eigene Gesamtwürdigung
Das AHVG unterscheidet massgebenden Lohn aus unselbstständiger Tätigkeit von Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit. Ausgleichskasse und Sozialversicherungsgericht sind nicht an die zivilrechtliche Bezeichnung gebunden. Das Bundesgericht formulierte im Uber-Urteil 9C_70/2022 und 9C_76/2022 vom 16. Februar 2023:
Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein.
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Die Behörde gewichtet alle Umstände. In personenbezogenen Dienstleistungen sind grosse Investitionen naturgemäss selten; dort erhält organisatorische Abhängigkeit mehr Gewicht. Das blosse Risiko, bei wenig Arbeit wenig zu verdienen, ist noch kein spezifisches Unternehmerrisiko. Typisch selbstständig sind vielmehr Kosten, die auch ohne Umsatz anfallen — etwa Geschäftsräume, Personal, Geräte, Lager oder fixe Plattform- und Bewilligungsgebühren.
Eine Person kann je Tätigkeit unterschiedlich qualifiziert werden. Wer neben einer Anstellung eine echte eigene Beratungspraxis führt, kann für den Lohn unselbstständig und für andere Mandate selbstständig sein. Die Ausgleichskasse sollte den konkreten Auftraggeber und die konkrete Tätigkeit beurteilen; ein Selbstständigenausweis für ein anderes Geschäftsmodell entscheidet den neuen Fall nicht.
Plattformarbeit: digitale Kontrolle bleibt Kontrolle
Im Uber-Fall bestätigte das Bundesgericht für das Beitragsjahr 2014 unselbstständige Erwerbstätigkeit der UberX-, UberBlack-, UberVan- und UberGreen-Fahrer gegenüber Uber B.V. Ausschlaggebend war nicht nur ein schriftlicher Vertrag, sondern die Funktionsweise der App.
Uber gab Verhaltensstandards vor, überwachte sie durch Fahrgastbewertungen und GPS, konnte den App-Zugang deaktivieren, beeinflusste Annahmequote und Fahrtablauf, setzte den Preis faktisch, wickelte Zahlung und Beschwerden ab und wies Kunden zu. Die Fahrer traten gegenüber den Fahrgästen nicht wesentlich in eigenem Namen auf und trugen kaum ein unternehmensspezifisches Risiko. Das eigene Auto galt nicht als entscheidende Investition, weil es auch privat oder anderweitig nutzbar war.
Die Flexibilität in der Arbeitszeit und die Freiheit, sich nach Belieben überhaupt als Dienstleister bereitzuhalten, wurden […] als für das Vorliegen selbstständiger Erwerbstätigkeit sprechende Elemente gewürdigt. Allerdings erfahren sie […] eine wesentliche Abschwächung, als von den Fahrern, solange sie in der App angemeldet sind, eine hohe Annahmerate erwartet wird.
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Das Urteil erklärt Plattformarbeit nicht generell zur Anstellung. Es vergleicht andere Taxizentralen, bei denen Fahrer selbstständig waren: keine Weisungen oder systematische Kontrolle, keine Sanktionsmacht, echte Direktkunden, wesentliche Investitionen und fixe eigene Kosten. Geschäftsmodell und einzelne Beziehung bleiben entscheidend. Für Fahrer, die eigenes Personal oder eine Gesellschaft einsetzen, verlangte das Gericht eine individuelle Prüfung.
Consultants und projektbezogene Spezialisten
Bei Consultants ist die Fachautonomie wenig aussagekräftig. Folgende Fragen trennen echtes Mandat von verdeckter Anstellung:
- Wird ein Projektresultat beziehungsweise unabhängige Beratung oder laufende Arbeitskraft geschuldet?
- Kann der Consultant Aufträge, Vorgehen, Zeit und eingesetzte Personen real ablehnen oder bestimmen?
- Wer verhandelt Preis und Scope, fakturiert Endkunden und trägt Nachbesserungs-, Ausfall- und Fixkostenrisiko?
- Bestehen eigene Kunden, Marke, Betriebsmittel und Personal oder nur ein langfristiger Vollzeiteinsatz in einem Team?
- Kontrolliert der Kunde nur das vereinbarte Ergebnis oder auch laufend Verhalten, Präsenz und Arbeitsmethode?
Eine lange Dauer oder Stundenvergütung allein beweist kein Arbeitsverhältnis. In Verbindung mit Exklusivität, persönlicher Leistung, interner Funktion und Weisungsunterstellung kann sie aber stark wiegen. Vertragsänderungen müssen in der Praxis umgesetzt werden; eine nominelle Stellvertretungsklausel hilft wenig, wenn nur die benannte Person akzeptiert wird.
Gesellschafterinnen, Verwaltungsräte und Geschäftsführer
Organstellung und Arbeitsverhältnis können nebeneinander bestehen. Ein Minderheitsgesellschafter oder Geschäftsführer kann für operative Arbeit unter Weisung Lohn beziehen und Arbeitnehmer sein. Gesellschaftsrechtliche Organpflichten, Arbeitsaufgaben und Vergütungstitel sind getrennt zu dokumentieren.
Bei vollständiger wirtschaftlicher Identität fehlt jedoch häufig die privatrechtliche Unterordnung. Im Urteil 4A_474/2022 vom 16. Februar 2023 ging es um den alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH. Das Bundesgericht bestätigte die herangezogene Rechtsprechung:
Wenn eine natürliche Person einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist, ist sie nur sich selbst unterstellt und an keine Weisungen gebunden.
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Das bedeutet nicht, dass jede Zahlung an einen beherrschenden Gesellschafter Dividende ist oder keine Sozialversicherungsbeiträge auslöst. Zivilrechtlicher Arbeitsvertrag, AHV-Lohn, Steuerqualifikation, Versicherungsdeckung und arbeitgeberähnliche Stellung in der Arbeitslosenversicherung folgen eigenen Regeln. Arbeitsvertrag, Lohnabrechnung und Buchhaltung müssen die behauptete Doppelstellung tatsächlich tragen.
Grenzüberschreitende Arbeit
Bei internationaler Tätigkeit kommt vor der Statusfrage eine Anknüpfungsprüfung. Artikel 121 IPRG stellt grundsätzlich auf den Staat ab, in dem die Arbeitnehmerin gewöhnlich arbeitet; bei gewöhnlicher Arbeit in mehreren Staaten auf die Niederlassung oder den Sitz des Arbeitgebers. Eine Rechtswahl ist nur in den gesetzlichen Grenzen möglich und beseitigt zwingende Schutzregeln nicht.
Arbeitsverträge unterstehen dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.
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Gerichtsstand folgt eigenen Regeln, insbesondere IPRG und gegebenenfalls Lugano-Übereinkommen. Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung, Entsendung und schweizerische Mindestarbeitsbedingungen sind zusätzlich zu prüfen.
Für Sozialversicherung koordinieren das Freizügigkeitsabkommen Schweiz–EU, das EFTA-Übereinkommen und bilaterale Abkommen die Systeme. Es soll grundsätzlich nur das Recht eines Staates gelten. Arbeitsort, Tätigkeit in mehreren Staaten, Wohnstaat, Arbeitgeber und Entsendung bestimmen das zuständige System; eine A1-Bescheinigung dokumentiert die Zuordnung im koordinierten Raum. Diese Kollisionsentscheidung beantwortet nicht automatisch, ob der Vertrag privatrechtlich ein Arbeitsvertrag ist. Ebenso wenig entscheidet eine ausländische „contractor“-Registrierung verbindlich über schweizerische Lohnbeiträge.
Praktische Statusprüfung
Eine belastbare Akte sollte Vertrag und Realität gegenüberstellen:
- sämtliche Weisungs-, Qualitäts-, Bewertungs- und Sperrmechanismen;
- tatsächliche Arbeitszeit, Einsatzplanung, Ablehnungs- und Vertretungsmöglichkeiten;
- Preisbildung, Rechnungsstellung, Inkasso, Kundeneigentum und Marktauftritt;
- Investitionen, Fixkosten, Personal, Versicherungen und Verlustrisiken;
- tatsächliche Umsatzverteilung auf Auftraggeber;
- Gesellschaftskontrolle und getrennte Organ-, Arbeits- und Kapitalvergütung;
- Arbeitsstaaten, Wohnsitz, Arbeitgeberniederlassung und Sozialversicherungsnachweis.
Fazit
Die Schweizer Abgrenzung ist eine Gesamtwürdigung gelebter Macht- und Risikoverhältnisse. Organisatorische Abhängigkeit, persönliche Leistung, digitale oder menschliche Kontrolle und fehlendes Unternehmerrisiko sprechen für Unselbstständigkeit; eigener Marktauftritt, echte Entscheidungsfreiheit und vom Umsatz unabhängige Risiken für Selbstständigkeit. Plattform, Beratung, Beteiligung und Grenzbezug verändern die Indizien, nicht den funktionalen Ansatz. Privatrecht, Sozialversicherung, Steuer und internationales Kollisionsrecht müssen dennoch jeweils separat entschieden werden.
Quellen
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