Kurzantwort
Schweizer Gerichte beginnen mit Artikel 18 OR: Zuerst suchen sie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen. Lässt er sich nicht beweisen, werden Erklärungen nach dem Vertrauensprinzip so verstanden, wie die andere Partei sie nach Wortlaut, Zusammenhang, Vertragszweck und sämtlichen erkennbaren Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Der Wortlaut ist wichtig, aber nicht isoliert entscheidend. Individuell ausgehandelte Abreden gehen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) vor.
AGB werden nur Vertragsbestandteil, wenn auf sie hingewiesen wurde und die andere Partei zumutbar Kenntnis nehmen konnte. Bei globaler Übernahme erfasst der Konsens grundsätzlich keine subjektiv und objektiv ungewöhnliche Klausel ohne besonderen Hinweis. Bleibt eine vorformulierte Bestimmung nach vollständiger Auslegung unklar, wird sie grundsätzlich gegen den Verwender ausgelegt. Für Verbraucherverträge verbietet Artikel 8 UWG zusätzlich treuwidrige AGB mit erheblichem und ungerechtfertigtem Missverhältnis.
Haftung kann im kaufmännischen Verkehr weitgehend verteilt werden, aber ein vorgängiger Ausschluss für eigene Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ist nach Artikel 100 Absatz 1 OR nichtig. Konventionalstrafen können unabhängig vom Schadensnachweis verfallen; übermässig hohe Strafen muss das Gericht nach Artikel 163 Absatz 3 OR herabsetzen, allerdings zurückhaltend und anhand des Einzelfalls.
„Höhere Gewalt“ hat im OR keinen einheitlichen allgemeinen Automatismus. Vorrangig gilt die konkrete Force-Majeure-Klausel. Ohne ausreichende Klausel greifen je nach Sachlage Unmöglichkeit, Verzug, Schadenersatz oder Risikozuweisung. Eine gerichtliche Vertragsanpassung nach der clausula rebus sic stantibus bleibt eine enge Ausnahme: Die Veränderung muss nach Vertragsschluss unvorhersehbar und unvermeidbar sein und eine gravierende Störung des vertraglichen Gleichgewichts bewirken. Treu und Glauben hilft bei Auslegung und Lückenfüllung, ersetzt aber nicht ohne Weiteres eine bewusst vereinbarte Risikozuweisung.
Vertragsauslegung nach Artikel 18 OR
Artikel 18 Absatz 1 OR verlangt, bei der Beurteilung eines Vertrags nach dem übereinstimmenden wirklichen Willen und nicht nach einer unrichtigen Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu suchen. Diese subjektive Auslegung ist Tatfrage: Spätere Vertragserfüllung, Verhandlungen, Entwürfe und Korrespondenz können den tatsächlichen Willen belegen.
Kann kein gemeinsamer Wille festgestellt werden, folgt die objektivierte Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. Das Bundesgericht fasste den aktuellen Massstab im Urteil 4A_343/2025 zusammen:
Die Erklärungen der Parteien sind so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten.
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Dabei werden Vertragsarchitektur, Zweck, Verkehrsübung, Fachkunde, frühere Beziehungen und Interessenlage berücksichtigt. Eine Präambel oder Überschrift kann den klaren operativen Text nicht beliebig verdrängen, gehört aber zum Zusammenhang. Die Unklarheitsregel ist nur letzte Hilfe, wenn nach vollständiger Auslegung mehrere gleich plausible Bedeutungen bleiben. Spezifische und ausgehandelte Klauseln gehen vorformulierten oder allgemeineren Bestimmungen vor.
Artikel 2 ZGB verlangt redliches Verhalten und verweigert offenbarem Rechtsmissbrauch den Schutz. Daraus können im Einzelfall Nebenpflichten zur Information, Mitwirkung, Schadensminderung oder Rücksichtnahme folgen. Die Norm erlaubt dem Gericht jedoch nicht, einen wirtschaftlich ungünstigen, aber gültig übernommenen Vertrag bloss nachträglich „fairer“ zu machen.
Einbeziehung und Kontrolle von AGB
Wer AGB verwenden will, sollte ihre Fassung identifizieren, sie vor Vertragsschluss zugänglich machen und die Zustimmung dokumentieren. Ein Link, ein Anhang oder eine Verweisung kann genügen, wenn die Gegenpartei tatsächlich und zumutbar Kenntnis nehmen konnte. Nachträgliche Übersendung ändert einen bestehenden Vertrag grundsätzlich nicht ohne eine vertraglich wirksame Änderungsmechanik oder Zustimmung. Im Urteil 4A_574/2023 wurden neue Bank-AGB für ein bestimmtes Konto akzeptiert; sie erstreckten sich nach dem Vertrauensprinzip nicht rückwirkend auf ein bereits geschlossenes anderes Konto.
Bei globaler Zustimmung greift die Ungewöhnlichkeitsregel, wenn eine Klausel aus Sicht der zustimmenden Partei unerwartet und ihrem Inhalt nach geschäftsfremd oder erheblich ausserhalb des gesetzlichen Vertragstyps liegt. Fachkunde, Branche, Verhandlungserfahrung, Gestaltung und Platzierung sind relevant. Ein deutlicher besonderer Hinweis kann die Überraschung beseitigen. Die Regel ist keine allgemeine Inhaltskontrolle jedes harten B2B-Terms.
Artikel 8 UWG ist enger und zugleich in Verbraucherverträgen inhaltsbezogen: Unlauter handelt, wer AGB verwendet, die in Treu und Glauben verletzender Weise ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen vertraglichen Rechten und Pflichten zum Nachteil der Konsumenten vorsehen. Eine juristische Person kann sich nicht allein als Geschäftskundin auf diese heutige Verbraucherschutznorm stützen. Daneben bleiben zwingendes Vertragsrecht, Artikel 27 ZGB, Artikel 19–20 OR und besondere Schutzgesetze anwendbar.
Haftungsausschlüsse und Haftungsbegrenzungen
Zunächst ist durch Auslegung zu bestimmen, welche Pflichtverletzung, Schadensart, Person und Verschuldensstufe die Klausel überhaupt erfasst. Eine Begrenzung auf direkten Schaden ist nicht dasselbe wie ein Ausschluss der Lieferpflicht; eine Obergrenze nicht dasselbe wie eine exklusive Rechtsbehelfsregel. Unklare Reichweite kann gegen den Verwender wirken.
Artikel 100 Absatz 1 OR zieht eine zwingende Grenze:
Eine zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, ist nichtig.
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Im Urteil 4A_237/2023 ging es um einen Vertriebsvertrag, der Ansprüche wegen Nicht- oder Spätlieferung ausschloss. Das Bundesgericht bestätigte den Grundsatz, dass Artikel 97 OR alle Formen der Unmöglichkeit und Schlechterfüllung erfasst und Artikel 100 einen Vorausverzicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit verbietet. Entscheidend bleiben jedoch Behauptung und Beweis der Umstände sowie die richtige Anspruchsgrundlage; im konkreten Fall spielten die besonderen Verzugsregeln eine zentrale Rolle.
Für Hilfspersonen gilt Artikel 101 OR, der weitergehende vertragliche Beschränkungen erlaubt, aber bei konzessioniertem Gewerbe Grenzen setzt. Daneben können spezialgesetzliche Normen Haftungsausschlüsse verbieten oder einschränken. Eine Klausel sollte daher eigenes Verhalten, Organe, Arbeitnehmer, Subunternehmer, leichte Fahrlässigkeit, indirekte Schäden, Datenverlust, Personenschäden und zwingendes Recht getrennt behandeln.
Konventionalstrafen
Nach Artikel 160 ff. OR sichert eine Konventionalstrafe eine Hauptpflicht. Soweit nichts anderes vereinbart ist, kann der Gläubiger bei Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung grundsätzlich entweder Erfüllung oder Strafe verlangen; bei Termin- oder Erfüllungsortverletzungen kann die Strafe neben der Erfüllung verlangt werden. Die Strafe verfällt grundsätzlich auch ohne Schaden. Einen die Strafe übersteigenden Schaden erhält der Gläubiger nur unter den zusätzlichen gesetzlichen Voraussetzungen.
Parteien dürfen die Höhe frei festlegen, doch Artikel 163 Absatz 3 verpflichtet das Gericht zur Herabsetzung einer übermässig hohen Strafe. Im Urteil 4A_202/2024 erklärte das Bundesgericht:
Ein richterlicher Eingriff in den Vertrag rechtfertigt sich nur, wenn der verabredete Betrag so hoch ist, dass er das vernünftige, mit Recht und Billigkeit noch vereinbare Mass übersteigt.
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Massgeblich sind insbesondere Gläubigerinteresse im Verletzungszeitpunkt, Schwere und Dauer des Verstosses, Verschulden, tatsächlicher oder drohender Schaden, Vertragsdauer, wirtschaftliche Lage, Abhängigkeit und Geschäftserfahrung. Im konkreten Fall wurde eine Strafe von CHF 100'000 pro Verstoss bei zwei marginalen Verstössen gegen ein Konkurrenzverbot auf insgesamt CHF 10'000 reduziert. Gleichgestellte, professionell beratene B2B-Parteien erhalten eher Respekt für ihre Preis- und Risikowahl, aber Artikel 163 Absatz 3 kann nicht im Voraus abbedungen werden.
Force Majeure, Unmöglichkeit und Verzug
Eine Force-Majeure-Klausel sollte Ereignisse oder Kriterien, Kontrollbereich, Vorhersehbarkeit, Kausalität, Melde- und Nachweispflichten, Schadensminderung, Leistungsaussetzung, Teilbarkeit, Ersatzbeschaffung und Kündigungsrecht regeln. „Pandemie“, Sanktionen, Cyberangriff, Lieferkettenausfall oder behördliche Massnahme wirken nicht allein durch ihr Etikett: Die betroffene Partei muss zeigen, dass das Ereignis die konkrete Leistung in der vereinbarten Weise hinderte und sie die vertraglichen Voraussetzungen erfüllte.
Fehlt eine passende Klausel, ist juristisch zu unterscheiden. Wird eine Leistung ohne Verschulden des Schuldners objektiv unmöglich, erlischt die Pflicht nach Artikel 119 OR; bei gegenseitigen Verträgen sind empfangene Gegenleistungen grundsätzlich zurückzugeben und der Gegenanspruch entfällt, soweit Gesetz oder Vertrag das Risiko nicht anders zuweisen. Ist Leistung noch möglich, aber verspätet, greifen Artikel 102 ff. OR. Ist sie mangelhaft oder nicht gehörig, begründet Artikel 97 grundsätzlich Schadenersatz, sofern der Schuldner fehlendes Verschulden nicht beweist. Blosse Kostensteigerung oder erschwerte Beschaffung ist normalerweise keine Unmöglichkeit.
Hardship und clausula rebus sic stantibus
Hardship betrifft nicht unmögliche, sondern weiterhin mögliche, jedoch ausserordentlich unausgewogene Leistung. Fehlt eine ausgehandelte Anpassungsklausel, kann das Gericht einen Vertrag nur ausnahmsweise anpassen. Im Urteil 4A_158/2024 hielt das Bundesgericht fest:
Voraussetzung für eine gerichtliche Vertragsanpassung nach der clausula rebus sic stantibus ist, dass die Verhältnisänderung beim Abschluss des Vertrags weder voraussehbar noch vermeidbar war.
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Zusätzlich braucht es eine gravierende Äquivalenzstörung. Im pandemiebedingten Hotelmietfall war die Veränderung zwar unvorhersehbar; unter Berücksichtigung von Dauer, gewöhnlichem Geschäftsrisiko, staatlicher Unterstützung und Gesamtwirtschaftlichkeit blieb die Störung aber noch zumutbar. Die Anpassung wurde verweigert. Eine Partei sollte deshalb nicht eigenmächtig jede Leistung einstellen: Sie muss rechtzeitig anzeigen, verhandeln, Beweise sichern, zumutbar mindern und ihre Rechte vorbehalten.
Fazit
Schweizer Vertragsrecht schützt die privatautonome Risikoverteilung, prüft aber ihren Zustandekommensprozess, ihre Auslegung und zwingende Grenzen. Gute Vertragsgestaltung definiert AGB-Fassung und Rangordnung, Verschuldensstufen und Schadensarten, Strafzweck und Berechnung sowie Force-Majeure- und Hardship-Folgen präzise. Im Streit entscheidet nicht das Schlagwort, sondern der bewiesene Parteiwille, der objektive Kontext, die konkrete Pflichtverletzung, Kausalität und die zwingende Schranke. Treu und Glauben verhindert Missbrauch und ergänzt Pflichten, ist aber kein allgemeiner Anspruch auf nachträgliche Neuverhandlung.
Quellen
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