Stutta svarið
Kaup á eignarhaldsfélagi eða öðru félagi ofar í samstæðu geta myndað skyldu til að gera öllum hluthöfum skráðs félags yfirtökutilboð, jafnvel þótt enginn hlutur í skráða félaginu sjálfu skipti um hendur. Skyldan stofnast þegar kaupandinn öðlast í reynd óbein yfirráð yfir skráða félaginu samkvæmt 100. gr. laga nr. 108/2007 um yfirtökur.
Yfirráð myndast þegar kaupandinn og samstarfsaðilar hans fara saman með að minnsta kosti 30% atkvæðisréttar, hafa samningsbundinn rétt til að ráða yfir að minnsta kosti 30% atkvæða eða geta tilnefnt eða sett af meirihluta stjórnar. Þess vegna geta kaup á meirihluta í móðurfélagi sem á 30% atkvæðisréttar í skráða félaginu verið tilboðsskyld. Fjárhagsleg áhætta eða stór minnihlutaeign í móðurfélaginu nægir hins vegar ekki ein og sér ef kaupandinn fær ekki yfirráð yfir atkvæðum eða stjórn.
Atkvæðisréttur tengdra aðila og samstarfsaðila er lagður saman. Samstarf getur verið óformlegt og jafnvel munnlegt, og lögin setja hrekjanlegar líkindareglur um tiltekin fjölskyldu-, stjórnunar-, eignarhalds- og hagsmunatengsl. Þegar mörkunum er náð þarf sá tilboðsskyldi að gera tilboð innan fjögurra vikna frá því að hann vissi eða mátti vita um skylduna eða niðurstaða um hana lá fyrir.
Fyrst þarf yfirtökukaflinn að ná til félagsins
Áður en 30% mörkin eru reiknuð þarf að kanna gildissvið 99. gr. laga um yfirtökur. Meginreglan tekur til útgefanda með skráðar höfuðstöðvar á Íslandi þegar verðbréf hans, sem atkvæðisréttur fylgir eða sem veita rétt til að afla slíkra verðbréfa, hafa verið tekin til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði á Íslandi.
Sérreglur gilda þegar höfuðstöðvar og markaður eru í sitt hvoru EES-ríkinu eða útgefandinn er utan EES. Þá getur annað ríki ráðið atriðum á borð við það hvenær tilboðsskylda myndast, en íslenskar reglur geta gilt um tilboðsverð eða málsmeðferð. Skráning á markaðstorgi sem er ekki skipulegur markaður þarf heldur ekki að leiða til sömu niðurstöðu. Orðið „skráð“ eitt og sér svarar því ekki spurningunni um gildissviðið.
Þrjár leiðir mynda yfirráð
Í 1. mgr. 100. gr. eru þrjár sjálfstæðar leiðir að yfirráðum. Aðili og þeir sem hann er í samstarfi við hafa yfirráð ef þeir:
- hafi samanlagt eignast a.m.k. 30% atkvæðisréttar í félaginu,
- hafi á grundvelli samnings við aðra hluthafa rétt til að ráða yfir sem nemur a.m.k. 30% atkvæða í félaginu, eða
- hafi öðlast rétt til þess að tilnefna eða setja af meiri hluta stjórnar í félaginu.
—
Fyrsta leiðin byggist á atkvæðisrétti, ekki nafnverði hlutafjár. Hlutaflokkum getur fylgt ólíkur atkvæðisréttur og atkvæðisréttur getur fallið niður án þess að verðbréfið falli utan yfirtökukaflans. Önnur leiðin tekur til ráðstöfunar á atkvæðum með hluthafasamningi eða sambærilegu samkomulagi. Sú þriðja getur stofnað til tilboðsskyldu þótt atkvæðahlutfallið sé lægra en 30%, fái aðilinn rétt til að ráða meirihluta stjórnar.
Óbein yfirtaka er yfirráð yfir yfirráðakeðjunni
Við óbein kaup þarf að rekja eignarhald og stjórnunarheimildir alla leið frá kaupandanum niður að skráða félaginu. Dæmigert tilvik er þetta:
- Eignarhaldsfélag á 35% atkvæðisréttar í skráðu félagi.
- Nýr kaupandi eignast meirihluta atkvæða í eignarhaldsfélaginu eða rétt til að skipa meirihluta stjórnar þess.
- Kaupandinn getur eftir kaupin ráðið því hvernig 35% atkvæðanna í skráða félaginu eru nýtt.
Kaupandinn hefur þá ekki keypt hluti í skráða félaginu beint en hefur náð óbeinum yfirráðum yfir þeim. Orðalag 100. gr. um að aðili hafi „beint eða óbeint náð yfirráðum“ kemur í veg fyrir að félagakeðja sé notuð til að sniðganga tilboðsskylduna.
Ekki á að margfalda eignarhlutföll vélrænt. Ef kaupandinn eignast 60% í móðurfélagi sem á 35% í skráða félaginu er niðurstaðan ekki sú að hann fari með aðeins 21% atkvæðanna. Veiti 60% eignarhluturinn honum yfirráð yfir móðurfélaginu getur hann ráðið því hvernig öllum 35% atkvæðisréttar þess er beitt. Aftur á móti getur 40% eignarhlutur í móðurfélagi verið undir yfirráðamörkum ef annar aðili ræður félaginu og enginn samningur eða samstarf veitir kaupandanum stjórnunarvald.
Sama gildir í lengri keðju og þegar eignarhlutir í skráða félaginu dreifast á fleiri tengd félög. Þá þarf að leggja saman atkvæði þeirra félaga sem kaupandinn stjórnar og atkvæði allra samstarfsaðila hans.
Samstarf getur verið til án skriflegs samnings
Lögin gera form samkomulags ekki að úrslitaatriði. Samstarf telst fyrir hendi ef aðilar hafa komið sér saman um að einn eða fleiri nái yfirráðum eða um að koma í veg fyrir yfirtöku. Samkomulagið getur verið formlegt eða óformlegt, skriflegt, munnlegt eða með öðrum hætti.
Jafnframt skal almennt gera ráð fyrir samstarfi, nema sýnt sé fram á hið gagnstæða, þegar tiltekin tengsl eru fyrir hendi. Þar undir falla meðal annars:
- hjón, skráðir sambúðaraðilar og börn þeirra,
- bein eða óbein yfirráð eins aðila yfir öðrum eða sameiginleg yfirráð yfir fleiri félögum,
- félag þar sem aðili á beint eða óbeint að minnsta kosti þriðjung atkvæðisréttar,
- félag og stjórnarmenn eða framkvæmdastjóri þess, og
- sterk persónuleg, fjárhagsleg eða samningsbundin tengsl sem líkleg eru til að leiða til samstöðu um stjórn félagsins.
Síðasti flokkurinn er ekki bundinn við ákveðið skyldleikastig eða formlegan samning. Í lögskýringargögnum með breytingarlögum nr. 22/2009 var tekið fram að reglurnar hefðu verið rýmkaðar þar sem erfitt hefði reynst að sanna samstarf samkvæmt eldri lögum. Þar var sérstaklega bent á framvirka samninga og afleiðusamninga sem gætu dulið raunveruleg yfirráð þótt þriðji aðili væri tímabundið skráður eigandi.
Reglan miðar við að slík tengsl, ef þau eru þess eðlis og nægilega náin til þess að líklegt sé að þau leiði til samstöðu aðila um að stýra málefnum félags, sé eðlilegt að meðhöndla eins og um samstarf um að ná yfirráðum sé að ræða.
—
Líkindareglan er hrekjanleg. Sameiginlegt eignarhald eða stjórnartengsl geta því leitt til þess að samstarf sé lagt til grundvallar, en gögn um sjálfstæða ákvarðanatöku og óháða beitingu atkvæðisréttar geta skipt máli við matið.
Eldra fordæmi sýnir mörkin milli samráðs og ráðstöfunar atkvæða
Í Hæstaréttarmáli nr. 293/2007 áttu þrír aðilar samanlagt 67,5% í skráðu félagi. Gögn sýndu samstöðu og samráð um hlutafjárkaup, rekstur félagsins og ráðstöfun hlutanna í um sex mánuði. Hæstiréttur taldi það þó ekki nægja samkvæmt orðalagi þágildandi laga:
Þau atvik gátu á hinn bóginn ekki valdið því að stefndu bæri að gera áfrýjendum yfirtökutilboð [...] enda er ósannað að [tveir aðilanna] hafi með samningi fengið ráð yfir atkvæðisrétti, sem fylgdi hlut [þriðja aðilans].
—
Dómurinn byggðist á eldri og þrengri reglu og felur því ekki í sér sjálfstætt svar um beitingu núgildandi 100. gr. Breytingunum 2009 var einmitt ætlað að bregðast við sönnunarvandanum. Dómurinn er engu að síður gagnleg áminning um að samhliða viðskipti, sams konar afstaða og viðskiptatengsl séu ekki sjálfkrafa hið sama og sameiginleg ráðstöfun atkvæða. Meta þarf hvaða gögn sýna samkomulag, hagsmunatengsl og raunverulegt stjórnunarvald.
Hver verður tilboðsskyldur og hvenær byrjar fresturinn?
Þegar samstarfshópur fer yfir mörkin hvílir tilboðsskyldan að meginstefnu á þeim aðila sem eykur hlut sinn þannig að mörkunum er náð. Sé sá aðili ekki höfuðaðili samstarfsins getur Fjármálaeftirlit Seðlabanka Íslands í undantekningartilvikum fært skylduna á höfuðaðilann. Aðrir geta fengið heimild til að standa að tilboðinu, en bera þá óskipta ábyrgð á því og efndum þess.
Tilboðið þarf að gera eigi síðar en fjórum vikum eftir að aðilinn vissi eða mátti vita um tilboðsskylduna eða niðurstaða um hana lá fyrir. Við kaup á móðurfélagi er því varasamt að miða frestinn aðeins við skráningu eigendaskipta í skráða félaginu; slík eigendaskipti eiga sér jafnvel aldrei stað. Fresturinn getur þess í stað byrjað að líða þann dag sem kaupandinn fékk stjórnunarheimildir í yfirráðakeðjunni.
Tilboðsskyldan felur í sér tilboð til allra annarra hluthafa, ekki aðeins þeirra sem mótmæltu yfirráðabreytingunni. Um tilboðsverð, jafnræði hluthafa, reiðufjárvalkost og tilboðsyfirlit gilda nánari reglur 103. gr. og XI. kafla laganna.
Undanþága er þröngt og tímabundið úrræði
Fjármálaeftirlitið getur veitt undanþágu ef sérstakar ástæður mæla með því og sett skilyrði um sölu umframhluta eða meðferð atkvæðisréttar. Sækja þarf um almenna undanþágu innan tveggja vikna frá því að aðili vissi eða mátti vita um skylduna eða úrlausn um hana lá fyrir. Sérstök heimild er einnig til tímabundinnar undanþágu vegna björgunar eða endurskipulagningar félags í alvarlegum fjárhagsvanda.
Árið 2020 fór hluthafi í Eimskipafélagi Íslands hf. úr 27,06% í 30,11%. Fjármálaeftirlitið veitti undanþágu þar sem hluthafinn hafði ekki beitt atkvæðisrétti umfram mörkin og hafði þegar selt sig niður fyrir 30%. Einnig var horft til þess að aðeins hafði verið farið 0,11 prósentustig yfir mörkin og til óvenjulegra markaðsaðstæðna vegna COVID-19:
[Það er] afdráttarlaust skilyrði undanþágu [...] að hluthafi hafi ekki beitt atkvæðisrétti eftir að yfirtökumörkum er náð.
—
Ákvörðunin sýnir ekki að það sé sjálfkrafa undanþegið tilboðsskyldu að fara skammvinnt eða lítillega yfir mörkin. Þvert á móti myndaðist tilboðsskylda við 30,11% og þurfti sérstaka ákvörðun eftirlitsins til að leysa hluthafann undan henni.
Hvenær myndast skylda ekki?
Óbein breyting á eignarhaldi leiðir almennt ekki til skyldubundins tilboðs ef:
- yfirtökukafli laganna nær ekki til útgefandans eða markaðarins,
- aðilinn fær hvorki yfirráð yfir 30% atkvæða né rétt til að skipa meirihluta stjórnar,
- samanlagður atkvæðisréttur hans og raunverulegra samstarfsaðila er undir 30%,
- líkindareglan um samstarf er hrakin með fullnægjandi gögnum,
- yfirráð voru þegar fyrir hendi þegar verðbréfin voru tekin til viðskipta og gild eldri undanþáguregla á við, enda hafi yfirráð ekki tapast og síðan verið endurheimt, eða
- Fjármálaeftirlitið hefur veitt gilda undanþágu og skilyrði hennar eru virt.
Kaupandi sem er þegar yfir 30% hefur ekki alltaf frjálsar hendur til að auka við sig. Sérstakar bráðabirgða- og undanþágureglur geta „læst“ stóran eldri hlut við tiltekin mörk, og missi aðili yfirráð en nái þeim aftur tekur almenna tilboðsskyldan við.
Niðurstaða
Óbein yfirtaka er metin út frá stjórnunarvaldi en ekki aðeins því hvaða nafn stendur í hlutaskrá skráða félagsins. Kaupandi þarf að kortleggja alla félagakeðjuna, atkvæðisrétt, rétt til að skipa stjórn og tengsl við aðra hluthafa áður en viðskiptin verða bindandi.
Meginspurningin er hvort viðskiptin færi kaupandanum og samstarfsaðilum hans ráð yfir að minnsta kosti 30% atkvæða eða meirihluta stjórnar skráða félagsins. Ef svarið er já getur fjögurra vikna tilboðsfresturinn hafist við yfirráðabreytinguna ofar í samstæðunni, þótt hlutir í skráða félaginu sjálfu skipti aldrei um eiganda.
Heimildir
- , einkum 99.–103. gr.
- .
- .
- .
- .
This article provides general legal information, not advice for a specific matter. Laws, facts and procedural deadlines may change the result. Follow the linked primary sources and obtain local advice before acting.