Stutta svarið
Kaupandi má svara fyrirspurnum, leiðrétta augljósa villu og skýra útboðsgögn eftir auglýsingu. Ef svarið breytir hins vegar hæfiskröfu, lágmarkskröfu, valforsendu, áhættuskiptingu, samningstíma eða öðru sem hefur áhrif á hvort eða hvernig fyrirtæki býður þarf að birta breytinguna öllum og veita bjóðendum nægan nýjan frest.
Samkvæmt lögum ber að lengja tilboðsfrest þegar breyting er umtalsverð. Ekki verður þó alltaf bætt úr svo víðtækri breytingu með fleiri dögum. Hefði nýja útgáfan getað gert öðrum fyrirtækjum kleift að taka þátt eða vakið áhuga þeirra, þarf almennt að stöðva ferlið og auglýsa innkaupin að nýju.
Bjóðandi ætti strax að óska skriflega eftir formlegum viðauka, útskýra áhrif breytingarinnar á þátttöku og krefjast hæfilegrar framlengingar frests. Dugi það ekki þarf að kæra innan 20 daga frá því að breytingin varð kunn eða mátti verða kunn og krefjast stöðvunar innkaupaferlis. Eftir opnun tilboða má kaupandi óska eftir skýringum eða gögnum, en hvorki kaupandi né bjóðandi má nota það til að breyta grundvallarþætti tilboðs. Bresti forsendur innkaupanna má hafna öllum tilboðum, en ákvörðunin þarf að vera málefnaleg og rökstudd.
Er þetta skýring, leiðrétting eða ný krafa?
Heiti skjalsins ræður ekki úrslitum. „Svar við fyrirspurn“, „leiðrétting“ eða „viðauki“ getur í reynd breytt samkeppninni. Skoða þarf hvort nýju upplýsingarnar breyti því sem fyrirtæki þarf að sanna, þeirri vöru eða þjónustu sem það þarf að bjóða, kostnaði þess, áhættu, stigagjöf eða líkum á að tilboðið verði gilt.
Venjuleg skýring afmarkar merkingu sem þegar má lesa úr gögnunum með sanngjörnum hætti. Breyting bætir við, fellir niður eða færir til efnislega skyldu. Dæmigerð merki um umtalsverða breytingu eru:
- ný eða hert krafa um veltu, eigið fé, reynslu eða vottun,
- breyting á ófrávíkjanlegri tæknikröfu eða opnun fyrir áður útilokaða lausn,
- ný valforsenda, nýtt vægi eða önnur reikniaðferð við stigagjöf,
- breyting á magni, verkhlutum, gildistíma eða mögulegri framlengingu samnings,
- tilfærsla kostnaðar, ábyrgðar, höfundarréttar eða annarrar samningsáhættu,
- svar sem kemur svo seint að ekki er raunhæft að endurhanna eða verðleggja tilboð.
Þetta mat er hlutlægt. Ekki þarf að sanna að annar bjóðandi hefði örugglega tekið þátt. Nóg getur verið að breytingin hefði getað haft áhrif á þátttöku, tilboðsgerð eða samkeppnisstöðu.
Fresturinn þarf að fylgja mikilvægi breytingarinnar
Fjórða málsgrein 57. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hefur að geyma skýra reglu um þetta:
Kaupandi skal lengja frest til að taka við tilboðum svo að öll fyrirtæki geti kynnt sér nauðsynlegar upplýsingar við gerð tilboðs ef mikilvægar viðbótarupplýsingar hafa ekki verið afhentar að lágmarki sex dögum áður en tilboðsfrestur rennur út eða þegar umtalsverðar breytingar hafa verið gerðar á útboðsgögnum.
—
Framlenging frests er því ekki staðlaður fjöldi daga. Hún þarf að duga til að fyrirtæki geti aflað samstarfsaðila eða vottorða, leitað verðs hjá undirverktökum, breytt tæknilausn og endurreiknað verð þegar breytingin kallar á það. Sé mikilvægi viðbótarupplýsinga óverulegt, eða hafi ekki verið óskað eftir þeim tímanlega, er ekki alltaf skylt að lengja frestinn.
Í máli kærunefndar útboðsmála nr. 33/2019 kom krafa um 30% eiginfjárhlutfall í stað kröfu um lánshæfismat og var hlutfallið síðan hækkað í 40% sama dag, tveimur dögum fyrir lok tilboðsfrests. Fresturinn var ekki lengdur:
Að mati kærunefndar útboðsmála leiðir af meginreglum útboðsréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf, sbr. og 4. mgr. 71. gr. reglugerðar nr. 340/2017 og til hliðsjónar 4. mgr. 60. gr. laga um opinber innkaup, að almennt skuli ekki breyta útboðsgögnum í verulegum atriðum þegar skammt er eftir af tilboðsfresti og að jafnaði skuli það aðeins gert ef tilboðsfrestur er framlengdur þannig að bjóðendum gefist færi á að kynna sér breytinguna og bregðast við.
—
Nefndin taldi breytinguna verulega, 40% kröfuna óvenju háa og órökstudda og felldi úr gildi ákvörðun um að hafna tilboði kæranda og velja annað. Hún gat hins vegar ekki lagt fyrir kaupanda að semja við kæranda. Úrræðið verndar ferlið og möguleika kæranda, en tryggir honum ekki samninginn.
Í ákvörðun nr. 21/2020 var veltukrafa lækkuð úr einum milljarði í 800 milljónir króna sama dag og tilboðsfresti lauk, án framlengingar. Kærunefnd miðaði á bráðabirgðastigi við upphaflega skilmálann og stöðvaði ferlið þar til leyst yrði úr kærunni. Síðari breyting eyðir því ekki sjálfkrafa áhrifum upphaflegs skilmála á fyrirtæki sem hættu við þátttöku eða undirbjuggu tilboð á öðrum forsendum.
Hvenær þarf að auglýsa útboðið aftur?
Viðbótarfrestur gerir aðeins þeim sem þegar fylgjast með ferlinu kleift að bregðast við. Hann nær ekki til fyrirtækja sem lásu upphaflegu auglýsinguna og hurfu frá þátttöku. Þess vegna þarf nýtt útboð þegar breytingin raskar eiginleikum samningsins svo mjög að aðrir hefðu getað uppfyllt skilyrðin eða fengið áhuga á þátttöku.
Mál nr. 18/2023 um gagnvirkt innkaupakerfi fyrir loftmyndatöku sýnir mörkin. Eftir þátttökufrest og móttöku tilboða var meðal annars breytt valforsendum, áhættuskiptingu, réttindum yfir gögnum og samningstíma. Skilmálar kerfisins og lokaða útboðsins stönguðust jafnframt á:
Að mati kærunefndar útboðsmála verður að telja að þessar breytingar á skilmálum gagnvirka innkaupakerfisins hafi verið í andstöðu við meginreglur útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016, enda höfðu hugsanlegir þátttakendur að kerfinu engin tækifæri til að kynna sér þær áður en innkaup innan kerfisins voru auglýst og er að mati nefndarinnar ekki hægt að útiloka að fleiri aðilar hefðu tekið þátt í innkaupaferlinu hefðu breytingarnar verið gerðar á fyrri stigum.
—
Útboðið var ógilt og lagt fyrir kaupanda að auglýsa innkaupin að nýju. Mælikvarðinn er því ekki aðeins hvort þeir sem skiluðu tilboði fengu sömu upplýsingar, heldur hvort upphaflega auglýsingin lýsti í raun því innkaupaferli sem á endanum fór fram.
Í máli nr. 25/2020 höfnuðu kaupendur á útboðstíma beiðni um að opna ófrávíkjanlegar kröfur um Microsoft 365 og SharePoint fyrir jafngildum lausnum. Kærandi hafði ekki lagt fram tilboð en kærði skilmálana. Nefndin taldi kröfurnar ólögmætar, ógilti útboðið og mælti fyrir um nýja auglýsingu. Fyrirtæki þarf því ekki alltaf að skila fyrir fram ógildu eða ómögulegu tilboði til að bera útilokandi skilmála undir nefndina. Kærandi fékk hins vegar ekki álit um skaðabótaskyldu, enda var ekki sýnt fram á kostnað af þátttöku.
Eftir opnun má skýra tilboð en ekki endurgera það
Þegar tilboðsfrestur er liðinn færist áherslan frá útboðsgögnunum yfir á það sem hver bjóðandi lagði fram. Kaupandi má óska eftir gögnum eða leiðréttingu á ófullkomnum upplýsingum, en 5. mgr. 66. gr. setur skýr mörk:
Slíkar skýringar, lagfæringar eða viðbótarupplýsingar mega þó ekki fela í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs eða vera líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.
—
Skýring staðfestir það sem þegar lá fyrir. Grundvallarbreyting bætir við nýrri leið til að uppfylla óundanþæga kröfu, breytir boðinni lausn eða gerir áður ógilt tilboð gilt. Í máli nr. 47/2020 stofnaði bjóðandi til samstarfs um flugvél sem uppfyllti kröfu um jafnþrýstibúnað eftir að tilboðum hafði verið skilað. Kærunefnd taldi það breytingu á grundvallarþætti og óheimilt að taka tilboðinu þannig breyttu. Sama gilti um keppinaut sem lagði fyrst fram bankaábyrgð eftir á til að sýna fram á fjárhagslegt hæfi. Síðbúin breyting kaupanda á tæknikröfu réttlætti ekki að bjóðandi fengi að endurgera tilboð sitt; kaupandi hefði getað sett kröfuna fyrr eða lengt frestinn.
Þegar forsendur kaupanna bresta
Breyttar fjárheimildir, fallin leyfi eða horfin innkaupaþörf geta leitt til þess að kaupandi vilji hafna öllum tilboðum. Heimildin er þó ekki skilyrðislaus:
Kaupanda er heimilt að hafna öllum tilboðum standi málefnalegar ástæður til þess eða hafi almennar forsendur fyrir útboði brostið. Kaupandi skal rökstyðja ákvörðun sína um að hafna öllum tilboðum.
—
Í dómi Hæstaréttar nr. 182/2005 var lagt strangt mat á eldri útboðsákvörðun um jarðgangagerð. Höfnun allra tilboða þurfti að styðjast við veigamikil og málefnaleg rök og forsendur sem bjóðendum máttu vera ljósar. Pólitísk ákvörðun um frestun vegna þenslu og skorts á fjármagni var ekki talin tengjast útboðinu með málefnalegum hætti eins og það hafði verið kynnt. Almennur fyrirvari um rétt til að hafna öllum tilboðum dugði ekki.
Gátlisti bjóðanda eftir breytingu
Venjuleg kæra stöðvar innkaupaferlið ekki sjálfkrafa. Kærunefnd getur stöðvað það ef verulegar líkur hafa verið leiddar að broti sem varðað getur ógildingu. Ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma verður samningsgerð hins vegar sjálfkrafa óheimil þar til leyst hefur verið úr kærunni, með fyrirvara um heimild nefndarinnar til að aflétta banninu.
Niðurstaða
Rétt úrræði ræðst af því hvar breytingin liggur á kvarðanum. Skýring krefst jafns aðgangs. Umtalsverð breyting krefst nægs nýs frests. Breyting sem hefði getað breytt hópi þátttakenda krefst nýrrar auglýsingar. Eftir opnun má ekki gera nýtt tilboð undir merkjum skýringar. Vilji kaupandi hætta við þarf hann að sýna fram á raunverulegan forsendubrest eða önnur málefnaleg rök.
Bjóðandi ver stöðu sína best með því að meta áhrif breytingarinnar, mótmæla henni strax og tengja kröfu sína við viðeigandi úrræði. Tímanleg krafa um viðauka og frest getur bjargað ferlinu; kæra og stöðvunarkrafa á réttum tíma geta komið í veg fyrir að eina raunhæfa úrræðið verði krafa um kostnað eftir á.
Heimildir
- , einkum 15., 57., 60., 66., 83., 85., 106.–111. og 119. gr.
- .
- .
- .
- .
- .
- .
This article provides general legal information, not advice for a specific matter. Laws, facts and procedural deadlines may change the result. Follow the linked primary sources and obtain local advice before acting.